A legislação do ICMS do Estado de São Paulo é omissa em relação à operação “back to back”.

Contudo, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio da Resposta à Consulta nº 16.045/2017 prestou orientação ao contribuinte, no sentido de que a operação conhecida como "back to back", consiste, na compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracterizando importação nem exportação de mercadoria, tendo natureza eminentemente financeira, e sem qualquer repercussão relacionada às obrigações acessórias ou principais vinculadas ao ICMS.

De acordo com a mencionada resposta à consulta, a operação “back to back” trata-se de uma operação triangular, onde uma empresa brasileira adquire um produto em um País, e solicita a entrega em um terceiro País, sem que o produto adquirido ingresse no Brasil, sendo embarcado pelo País fornecedor diretamente à um terceiro País, por conta e ordem da empresa brasileira.

Assim, a empresa brasileira compra e revende o bem, mas não dá entrada, nem saída física do bem em momento algum. Por consequência, com base no art. 204 do RICMS-SP (Decreto nº 45.490/2000), não há que se falar em emissão de nota fiscal, considerando a ausência de circulação física do bem no Brasil.

Alguns setores entendem que a operação “back to back” é de importação seguida de exportação, mas para fins fiscais e tributários, esse entendimento não pode ser considerado, visto que nessas operações não há desembaraço no país e nem embarque para o exterior.

Quanto ao ICMS, o imposto tem como fato gerador o desembaraço aduaneiro da mercadoria oriunda do exterior. Como não há entrada física da mercadoria no território brasileiro não haverá incidência de ICMS, nos termos do disposto no art. 2º, IV e § 1º do RICMS-SP, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

Quanto ao IPI, a legislação também é omissa em relação à operação back to back. Cabe observar que também não há incidência do imposto, uma vez que não ocorre o fato gerador, ou seja, não há desembaraço aduaneiro de mercadoria oriunda do exterior no país, nos termos do art. 35, I do RIPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212/10, a contrario sensu.

Na operação back to back inexiste entrada física da mercadoria no território brasileiro, portanto, não se configura o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 2º, IV e § 1º do RICMS-SP. Fica vedada a emissão de nota fiscal de entrada de importação, nos termos do disposto no art. 204 do RICMS-SP.

A operação conhecida como “back to back” não caracteriza importação nem exportação de mercadoria, tendo natureza eminentemente financeira, e sem qualquer repercussão relacionada às obrigações acessórias ou principais vinculadas ao ICMS.

Matéria: Márcio Romano - Consultor - Área IPI, ICMS ISS e Outros

Fonte:  Informativo Fiscal - Ano XVIII nº. 10 – 12.03.2021 – CPA Informações Empresariais.